【案例】

Y市某家政服務(wù)有限公司營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍為家政服務(wù)、保姆服務(wù)等業(yè)務(wù)。2018年4月16日，公司應(yīng)市民文某需要，將51歲的劉女士介紹到文某家做保姆工作。介紹期間，公司向文某和劉女士各收取了100元介紹費，三方約定：劉女士到文某家務(wù)工之日起三日內(nèi)如雙方雇傭未成功，公司將無償為劉、文分別再提供兩次介紹服務(wù)，除此公司不承擔(dān)其他義務(wù)；劉女士月薪2600元，由文某按月支付。2018年4月17日，劉女士在文某家打掃衛(wèi)生時，不慎摔倒致顱內(nèi)出血入院。住院期間，公司和文某均不承擔(dān)任何費用。5月17日，劉女士姐姐向公司所在地Y市H區(qū)人社局提出工傷認(rèn)定申請。

Y市H區(qū)人社局工作人員對劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司之間是否存在勞動關(guān)系存在意見分歧。一種意見認(rèn)為，劉女士在文某家做保姆工作，Y市某家政服務(wù)有限公司的規(guī)章制度不適用劉女士，劉女士不受公司勞動管理，其每天從事的勞動由文某家而非公司安排，劉女士工資報酬支付的主體是文某而非公司，而且，劉女士向文某家提供的勞動不是公司業(yè)務(wù)的組成部分，因此，劉女士與公司之間不存在勞動關(guān)系。另一種意見認(rèn)為，公司和劉女士符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，劉女士接受雇主文某家的管理，是公司意志的表達(dá)，實際上是公司規(guī)章制度的組成部分。劉女士在文某家從事的勞動系由公司安排，其工資由文某支付是公司支付工資報酬的一種特殊方式。而且，公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)包括家政服務(wù)、保姆服務(wù)，劉女士從事的家庭服務(wù)工作正是公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此，公司和劉女士之間同時具備勞社部發(fā)〔2005〕12號文件規(guī)定的關(guān)于確立勞動關(guān)系的三種情形，雙方勞動關(guān)系成立，Y市H區(qū)人社局應(yīng)當(dāng)受理劉女士工傷認(rèn)定申請。

【爭議焦點】

本案爭議焦點是Y市某家政服務(wù)有限公司與劉女士之間是否存在勞動關(guān)系。筆者贊成第一種意見。

【評析】

對未訂立書面勞動合同是否構(gòu)成勞動關(guān)系的界定，原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第一條明確了應(yīng)當(dāng)同時具備以下三種情形：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，Y市某家政服務(wù)有限公司是依法成立的具有法人資格的企業(yè)，劉女士系具有勞動能力、年滿16周歲的勞動者，雙方均符合建立勞動關(guān)系的主體資格，對此，H區(qū)人社局意見分歧雙方并無不同意見，雙方意見分歧的核心是對勞社部發(fā)〔2005〕12號文件第一條第（二）、第（三）項的不同認(rèn)知。

筆者認(rèn)為，對第（二）項規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)把握其內(nèi)含的以下三個特性：

一是規(guī)章制度的適用性。用人單位依法制定的規(guī)章制度包括工作時間、勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律等事項。本案中，劉女士到文某家做保姆工作，其工作時間、勞動報酬等事項由劉女士和文某雙方協(xié)商確定，不受Y市某家政服務(wù)有限公司規(guī)章制度約束，也就是說，Y市某家政服務(wù)有限公司的規(guī)章制度不適用劉女士。

二是勞動者的從屬性。從屬性體現(xiàn)在兩個方面，一方面是勞動者受用人單位勞動管理，即用人單位可以對勞動者進(jìn)行考勤、考核、評比、獎懲、調(diào)整工資福利待遇等。本案中，公司收取劉、文介紹費并將劉介紹給文后，除了承諾雇傭未成功后的兩次無償介紹服務(wù)外，公司未有對劉女士進(jìn)行勞動管理之意。事實上，因勞動管理是個動態(tài)過程，公司即使想對劉女士進(jìn)行勞動管理也不切實際。這就是說，劉女士在文某家勞動并不受Y市某家政服務(wù)有限公司管理。從屬性體現(xiàn)的另一方面是，勞動者的勞動即工作內(nèi)容（包括工作崗位及其對應(yīng)的具體任務(wù)）由用人單位安排。本案中，劉女士在文某家做保姆，其工作任務(wù)完全由文某家安排，Y市某家政服務(wù)有限公司并非能左右。也就是說，劉女士并不從事Y市某家政服務(wù)有限公司安排的勞動。綜上，劉女士在文某家工作，其性質(zhì)并不符合建立勞動關(guān)系的從屬性特點。

三是工資支付主體的唯一性。勞動者付出勞動，依法應(yīng)當(dāng)獲得工資報酬。《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中“從事用人單位安排的有報酬的勞動”，這一報酬支付的主體應(yīng)當(dāng)是誰呢？原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，工資是指用人單位依據(jù)勞動合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。不難看出，工資支付主體具有唯一性，即工資由用人單位而非他人支付。當(dāng)然，這一唯一性并不排除支付方式的靈活多樣，用人單位向勞動者支付工資，可以是用人單位直接支付，或者用人單位委托銀行代付，也可以是用人單位向勞動者委托代理人支付。現(xiàn)實中，經(jīng)用人單位和勞動者協(xié)商同意，還可以由他人代付但代付金額是用人單位經(jīng)營收入的組成部分，比如出租車司機(jī)工資由乘客支付。上述工資支付的方式雖然多樣，但支付的主體即用人單位未變。本案中，劉女士工資報酬由文某而非Y市某家政服務(wù)有限公司支付，且文某向劉女士支付的工資并非Y市某家政服務(wù)有限公司經(jīng)營收入，所以，劉女士工資支付的主體并非Y市某家政服務(wù)有限公司。從這一點看，劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司之間也不符合建立勞動關(guān)系特征。

對第（三）項即“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”的理解，筆者認(rèn)為，勞動者提供的勞動要定性為是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個條件，一是勞動者提供的勞動屬于用人單位的業(yè)務(wù)范圍，二是該勞動能為用人單位直接創(chuàng)造效益。本案中，劉女士提供的家庭服務(wù)雖然是Y市某家政服務(wù)有限公司經(jīng)營項目之一，但劉女士在文某家勞動并未為公司創(chuàng)造效益，因此，劉女士提供的勞動不是Y市某家政服務(wù)有限公司業(yè)務(wù)的組成部分。

綜上所述，劉女士與Y市某家政服務(wù)有限公司未同時具備確立勞動關(guān)系的三重要素，雙方之間不能確立勞動關(guān)系。

本案中，劉女士受雇于文某，雙方之間形成雇傭關(guān)系。劉女士在文某家提供勞務(wù)時遭受人身損害，雇主文某依法應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。Y市某家政服務(wù)有限公司非法從事職業(yè)介紹活動，依法應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。（湖南省益陽市人力資源和社會保障局 謝澤球）

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