在現(xiàn)實(shí)中，由于某些勞動(dòng)者和用人單位對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同存在誤解，由此引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議很常見(jiàn)。因此，需要對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的概念和適用予以厘清。

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是否成立 要看雙方本意

無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的概念，是相對(duì)于固定期限勞動(dòng)合同而言的。《勞動(dòng)合同法》第13條規(guī)定，固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。該法第14條規(guī)定，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

在通常情形下，雙方訂立的是不是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，要從雙方在勞動(dòng)合同中的約定來(lái)推定。

比如：公司與張三簽訂了一份書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同上標(biāo)明的勞動(dòng)合同期限為：從2010年3月1日起至2013年2月29日止。2013年1月31日，該公司人力資源經(jīng)理通知張三稱(chēng)，勞動(dòng)合同2月底就要到期，公司不準(zhǔn)備與他續(xù)簽，勞動(dòng)合同要到期終止。張三則主張，2013年2月沒(méi)有29號(hào)，所以，這份勞動(dòng)合同是沒(méi)有確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，公司不能到期終止。

那么，對(duì)這份勞動(dòng)合同，雙方當(dāng)事人的本意是什么？很顯然，是合同到2013年2月的最后一天到期。所以，這份勞動(dòng)合同應(yīng)該是固定期限勞動(dòng)合同，而不是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。只是由于用人單位的粗心，造成了筆誤。并不能因?yàn)槿掌趯?xiě)錯(cuò)就否定雙方訂立勞動(dòng)合同時(shí)的本意，故意視為訂立的是無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形

訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形可分為三種：

一是約定訂立，即勞動(dòng)關(guān)系雙方可以通過(guò)協(xié)商一致訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

二是法定訂立，即出現(xiàn)某些情形，單位與員工訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，不能訂立固定期限勞動(dòng)合同，除非員工同意訂立固定期限勞動(dòng)合同。法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)10年的；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有該法第39條和第40條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

三是推定訂立，即單位與員工沒(méi)有訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，又實(shí)際用工超過(guò)一年的，可以視為用人單位已與勞動(dòng)者訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。法律依據(jù)是《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 需支付雙倍工資

《勞動(dòng)合同法》第82條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付雙倍工資。這一法條的立法本意，是指僅有在法定應(yīng)訂應(yīng)的情形下，單位卻沒(méi)有與員工訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，需要支付雙倍工資。其他未訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，均不需要支付雙倍工資。

比如：李四2017年1月1日入職A公司，雙方始終沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。2018年5月31日，李四辭職。后李四申請(qǐng)仲裁，主張A公司支付2017年2月1日至2018年5月31日的未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的第二倍工資；其中，2018年1月1日至2018年5月31日期間的第二倍工資為未依法訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的第二倍工資。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)合同法》第82條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。因此，在這個(gè)案例中，A公司需要支付雙倍工資的期間為2017年2月1日至2017年12月31日。

該法條還同時(shí)規(guī)定，存在法條中情形的，視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同。

因此，2018年1月1日至2018年5月31日期間，視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，A公司無(wú)需支付雙倍工資。（廣東華途律師事務(wù)所 冼武杰）