案情簡介

張某于2014年經(jīng)某勞務(wù)派遣公司派遣到某機械公司，從事鑄件清理工作，該崗位屬于職業(yè)病危害作業(yè)崗，派遣期限為2014年1月至2017年1月。

2016年3月，機械公司以生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難為由，對張某等20名員工做出退工處理，并于2016年4月1日以書面形式告知了勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司與張某協(xié)商解除勞動合同，并同意支付經(jīng)濟補償。

但張某認為，機械公司不應(yīng)將自己退回給勞務(wù)派遣公司。因本人在機械公司的工作為職業(yè)病危害作業(yè)，被退回前，機械公司和勞務(wù)派遣公司應(yīng)為其安排離崗前職業(yè)健康檢查，而不應(yīng)該直接解除勞動關(guān)系，雙方就此未達成一致意見。

仲裁請求

張某提請仲裁，要求與機械公司恢復(fù)勞務(wù)派遣關(guān)系，并由勞務(wù)派遣公司和機械公司為其安排離崗前職業(yè)健康檢查。

爭議焦點

勞動者未做離崗職業(yè)健康檢查，用工單位可否將其退回勞務(wù)派遣單位？

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決張某與機械公司恢復(fù)勞務(wù)派遣關(guān)系，由勞務(wù)派遣公司和機械公司共同為張某做離崗前職業(yè)健康檢查。

案例評析

勞務(wù)派遣退回，是指用工單位因一定的事由行使解除或者終止權(quán)，將被派遣勞動者退回給勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位根據(jù)具體情況對被派遣勞動者再派遣、安排待崗或者解除勞動合同的一種機制。

勞務(wù)派遣用工中，對用工單位法定的退回權(quán)有明確規(guī)定。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條第一項規(guī)定，用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。其中，《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同；第四十一條規(guī)定，用人單位有生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難等情形的，經(jīng)法定程序后，可以裁減人員。

在本案中，用工單位以生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難為由將勞動者退回給勞務(wù)派遣單位雖然符合上述規(guī)定，但《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。”《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

結(jié)合本案，張某的情形符合《勞動合同法》第四十二條所規(guī)定的用人單位不得解除勞動合同的情形，同樣適用于勞務(wù)派遣中用工單位不得將勞動者退回的法定情形。因此，勞務(wù)派遣期間從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者離崗前未進行職業(yè)健康檢查期間，用工單位不得將勞動者退回勞務(wù)派遣單位。

綜上所述，本案中的用工單位在退回被派遣勞動者時適用法定條件方面存在過錯，違反了相關(guān)法律規(guī)定。因用工單位和用人單位是勞動者的共同雇主，兩者對合法用工承擔(dān)連帶責(zé)任。為了保障勞動者的健康權(quán)，筆者贊同恢復(fù)勞務(wù)派遣用工關(guān)系，由勞務(wù)派遣單位和用工單位共同為張某安排離崗前職業(yè)健康檢查，給予接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者充分的救濟保障。（黑龍江省牡丹江市勞動人事爭議仲裁院 譚麗萍）

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